La ausencia de tipicidad (ausencia de imputación) supone la exclusión del delito y por lo tanto, la negación del tipo. Estos supuestos de atipicidad se originan a partir de criterios de no atribución, en otras palabras, de argumentos respecto a que una conducta determinada no se corresponde a lo que se prevé en el tipo legal.
ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA.
Habíamos dicho que en el proceso de adecuación de la conducta o juicio de tipicidad que hace el juez o el intérprete, pueden suceder dos cosas: que la conducta se adecue al tipo penal o que no se adecue a éste. Dependiendo de los resultados a que lleve el juicio de tipicidad en un caso concreto, podemos hablar de tipicidad de la conducta, esto es, de la congruencia típica por presentarse los elementos objetivos y subjetivos de la figura; o en caso contrario, negarla, cayendo en el terreno de la no tipicidad o de la atipicidad.
Entendemos por atipicidad el fenómeno en virtud del cual un determinado comportamiento humano no se adecua a un tipo legal. La atipicidad a su vez puede ser de carácter absoluto (cuando la conducta examinada no es subsumible en ningún tipo penal) o relativo (por no aparecer alguno o algunos de los elementos de la descripción comportamental), examinemos brevemente el alcance de estos dos fenómenos, haciendo especial referencia al delito putativo, ya que consideramos que presenta gran importancia en nuestra legislación.
Cuando hablamos de atipicidad relativa, nos encontramos con la falta de adecuación típica que se refiere a uno de los elementos que integran el tipo, así: los sujetos, la conducta o el objeto.
ATIPICIDAD OBJETIVA
La atipicidad objetiva (ausencia de imputación objetiva) supone en términos generales, la ausencia de uno de los componentes del tipo en su aspecto objetivo, como por ejemplo ocurriría si se advierte la ausencia de cualidades o condiciones exigidas al sujeto activo, como por ejemplo ocurre en los delitos de infracción de deber. Se origina ante la ausencia de condiciones exigidas al objeto del delito, tal y como sucedería en el supuesto de un delito de hurto, en donde se reclama que el objeto del delito, sea bien mueble ajeno, ya que, de no ser así, nos encontraríamos frente a un supuesto de atipicidad objetiva o también llamado falta de imputación objetiva.
ATIPICIDAD SUBJETIVA
La atipicidad subjetiva (ausencia de imputación subjetiva) supone la ausencia de algunas de las características del tipo en su aspecto subjetivo, como por ejemplo ocurre en el error de tipo invencible o cuando se advierte la ausencia de elementos subjetivos del tipo diferentes al dolo.
ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA POR AUSENCIA DE DAÑOSIDAD SOCIAL.
Dentro de las notas propias de la conducta, las cuales fueron explicadas en su momento, destacamos, además de la causalidad y la finalidad, la socializad, esta última entendida como la relevancia social. Definimos conducta como el actuar humano (comisivo u omisivo) controlado o susceptible de serlo por la voluntad dirigida hacia un determinado resultado, con repercusiones en el ámbito social.
Pues bien, partiendo de la definición antes anotada, es lógico afirmar que toda acción humana ajustada a las pautas de convivencia en comunidad deviene en atípica.
Así las cosas, el fenómeno de la dañosidad social tiene que ser conceptuado, debemos indicar en cuáles casos procede, advirtiendo, eso sí, que se trata de un verdadero filtro de carácter normativo llamado a desechar –diversos comportamientos que son socialmente adecuados-.
Con mucha razón afirmaba Welzel que “en los tipos se hace patente la naturaleza social y al mismo tiempo histórica del derecho penal: señalan las formas de su conducta que se apartan gravemente de los órdenes históricos de la vida social”.
RIESGOS JURÍDICAMENTE IRRELEVANTES O PERMITIDOS.
Todas las conductas productos de riesgos permitidos por el derecho o que no tengan ninguna trascendencia, quedan por fuera de los tipos penales.
Las conductas típicas derivadas de gestiones económicas y negocios propios de la vida moderna, con tal que se mantengan dentro del giro normal de estas, aunque una de las partes obtenga ganancia que se tornen desventajosas para la otra. Tal es el caso de la compraventa de vehículos usados y el tipo penal de estafa.
Igualmente, los riesgos derivados del ejercicio de algunas profesiones y actividades deportivas, producidos dentro del ámbito de lo normado. Las heridas del cirujano, por ejemplo, para operar al paciente no constituyen tipo penal de lesiones personales, el ginecólogo que palpa los genitales de un menor no constituye tipo penal de actos abusivos; las lesiones sufridas por el futbolista o por el boxeador, o en la bicicleta del ciclista con motivo de las competencias deportivas. Se hace necesaria una aclaración, y es que en todo caso los excesos son punibles.